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　　新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司與***因勞動爭議***********

　　（2014）新中民一終字第390號

　?。?014）新中民一終字第390號

　　上訴人（原審被告）新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司，住所地：新鄉(xiāng)市牧野區(qū)周村85號。

　　法定代表人藺功力，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人郭慧娟，新鄉(xiāng)市牧野區(qū)新輝法律服務(wù)所法律工作者。

　　委托代理人高東升，河南精新律師事務(wù)所律師。

　　上訴人新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司（以下簡稱中南高科公司）與被上訴人***因勞動爭議糾紛一案，不服新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民法院（2012）牧民一初字第927號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認定：2007年5月份***作為中南高科公司安裝吸引系統(tǒng)負責人，曾被派到鞏義市中醫(yī)院施工，施工結(jié)束后，鞏義市中醫(yī)院以***施工期間認真負責、圓滿完成施工任務(wù)出具證明予以表揚。2010年7月14日7時50分，***在新鄉(xiāng)市北環(huán)路朱莊屯路口發(fā)生交通事故，在新鄉(xiāng)市第二人民醫(yī)院住院治療36天，主要診斷為左脛腓骨開放性粉碎性骨折等，2010年8月19日出院，出院醫(yī)囑中有“休息三個月，需陪護二人”、“如骨折正常愈合，術(shù)后1-2年后行內(nèi)固定物取出術(shù)”等內(nèi)容。2011年12月19日起，***在新鄉(xiāng)市第二人民醫(yī)院二次住院治療17天，行內(nèi)固定取出術(shù)，2012年1月5日出院，診斷證明中有“休息4-6個月，防止二次骨折”等內(nèi)容。***出院后要求上班被中南高科公司拒絕。2011年3月，***以2010年7月14日是在上班途中發(fā)生交通事故為由，向新鄉(xiāng)市勞動和社會保障局申請工傷認定。2011年3月25日，新鄉(xiāng)市勞動和社會保障局給***下達工傷認定補正材料通知書要求其補正材料。另查明，***在中南高科公司工作期間，中南高科公司沒有與***簽訂書面勞動合同，也沒有為***繳納各項社會保險。***訴稱自2005年1月起在中南高科公司工作，中南高科公司不予認可。本案中，中南高科公司僅認可2010年1月-7月13日期間***在其單位上班，從7月14日以后無故不到公司上班。2010年12月31日，中南高科公司出具證明***2010年1月-6月份工資標準為每月1900元。2011年8月3日，中南高科公司作出新中南（2011）第2號《關(guān)于***嚴重違反公司規(guī)章制度解除勞動關(guān)系的決定》，以***連續(xù)曠工一年多為由，解除與***的勞動關(guān)系。2011年8月9日，中南高科公司作出通知，通知***接到通知和決定7日內(nèi)予以答復，逾期視為默示。并以特快專遞的方式將通知、決定郵寄給***，由***的母親孟錫葉于2011年8月16日簽收。2011年3月25日，***向牧野區(qū)勞動仲裁委員會申請仲裁，2011年5月10日，該委做出牧勞仲案字（2011）第13號仲裁決定書。***不服，提起民事訴訟。本案是***在前案訴訟期間，于2012年5月25日向新鄉(xiāng)市牧野區(qū)勞動仲裁委員會申請仲裁，該委作出牧勞仲不字（2012）第4號不予受理案件通知書，理由是“申請人與中南高科公司確認勞動關(guān)系一案正在法院訴訟期間”，不予受理。前案已于2012年9月28日作出判決后，中南高科公司不服提起上訴，新鄉(xiāng)市中級人民法院于2013年9月22日作出（2013）新中民一終字第620號判決，確認了***與中南高科公司自2007年5月份起存在勞動關(guān)系，并判決中南高科公司于判決生效后十日內(nèi)支付***自2008年2月至12月期間的雙倍工資差額20900元。關(guān)于***要求中南高科公司與其簽訂無固定期限勞動合同的請求，中院認為因***要求撤銷中南高科公司解除勞動關(guān)系決定的請求已另案主張，在該爭議未經(jīng)生效判決確定前，中院不宜處理簽訂無固定期限勞動合同的請求，告知***可于撤銷解除勞動關(guān)系決定的案件中一并主張或另行主張?，F(xiàn)（2013）新中民一終字第620號判決已生效。

　　原審認為：***與中南高科公司存在事實勞動關(guān)系，中南高科公司作為用人單位應依法為***辦理各項社會保險并按照規(guī)定繳納社會保險費，但依據(jù)《蕞高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》頭部條之規(guī)定，***要求中南高科公司為其辦理繳納各項社會保險并支付滯納金的請求，不屬于人民法院民事案件受理范圍，***可依法要求社會保險行政部門予以解決，只有在社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇的情形下，***才能依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定向人民法院起訴，要求用人單位賠償損失，故***要求中南高科公司為其辦理繳納各項保險并支付滯納金的請求，不予支持。2010年7月14日***因交通事故受傷住院治療，2011年3月***以在上班途中發(fā)生交通事故為由，向新鄉(xiāng)市勞動和社會保障局申請工傷認定，至今仍然沒有結(jié)論。不論***的受傷是否構(gòu)成工傷，作為中南高科公司職工的***在治療期間依法應享有一定的醫(yī)療期，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)單位不得與職工解除勞動合同。根據(jù)查明的事實，2010年7月14日之后***沒有到中南高科公司上班，是因交通事故受傷住院治療，并不是中南高科公司所稱的曠工。故2011年8月3日中南高科公司做出新中南（2011）第2號《關(guān)于***嚴重違反公司規(guī)章制度解除勞動關(guān)系的決定》，以***連續(xù)曠工一年多為由解除與***的勞動關(guān)系，及2011年8月9日中南高科公司作出通知，通知***接到通知和決定7日內(nèi)予以答復，逾期視為默示與事實不符。依據(jù)《蕞高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任?！薄掇└呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”的規(guī)定，中南高科公司沒有能就其所稱的***“曠工”事實舉證，其應承擔舉證不能的法律后果。況且，中南高科公司對***作出解除勞動合同通知、決定的時間，正處于前一案件的勞動仲裁和訴訟期間，導致***另行提起本案訴訟，中南高科公司的行為明顯不妥，故***要求撤銷通知、決定的請求予以支持?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同”。中南高科公司自用工之日起即與勞動者***建立勞動關(guān)系，應當與***訂立書面勞動合同。故***要求與中南高科公司簽訂無固定期限勞動合同的請求予以支持。勞動既是勞動者的權(quán)利又是勞動者的義務(wù)，***要求中南高科公司安排上崗工作符合法律規(guī)定，予以支持。至于***要求按其工資標準自2010年7月14日起至安排上崗工作之日止的賠償經(jīng)濟損失的請求，因為依據(jù)《工傷保險條例》第三十條規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇”；第三十三條規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付?！焙鸵罁?jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國勞動法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》（勞部發(fā)（1995）309號）“59.職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)剞┑凸べY標準支付，但不能低于蕞低工資標準的80%”的規(guī)定，職工工傷待遇標準與職工患病或非因工負傷待遇標準并不相同，鑒于***申請工傷認定至今沒有結(jié)論的客觀情況，對其要求賠償經(jīng)濟損失的請求暫按患病或非因工負傷待遇標準計算，如果以后***工傷認定成立，其請求賠償經(jīng)濟損失的不足部分可以另案主張。另外，勞動者依法取得正常工資的條件，一是勞動者在法定工作時間內(nèi)正常工作，二是勞動者履行了勞動義務(wù)。本案中***沒有在法定工作時間內(nèi)履行正常的勞動義務(wù)，其主張按其工資標準賠償經(jīng)濟損失不符合法律規(guī)定。按照2011年新鄉(xiāng)市蕞低工資標準1080元／月計算，中南高科公司應按每月864元（1080元／月×80%=864元）支付***不能上崗期間的生活費，***主張過高部分不予支持。原審依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第四條，《蕞高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條，《蕞高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條，《蕞高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》頭部條，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國勞動法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》（勞部發(fā)（1995）309號）第五十九條之規(guī)定，判決：一、撤銷中南高科公司2011年8月3日作出的新中南（2011）第2號解除與***勞動關(guān)系的決定及2011年8月9日作出的通知；二、中南高科公司于判決生效后立即與***簽訂無固定期限勞動合同書；三、中南高科公司自判決生效后五日內(nèi)安排***上崗工作，并按每月864元支付***不能上崗期間的生活費。（期限自2010年7月14日起至安排******上崗工作之日止）；四、駁回***的其他訴訟請求。案件受理費10元，由中南高科公司承擔。

　　中南高科公司上訴稱：（一）2010年7月13日下午***沒有向中南高科公司提出請假申請，不到中南高科公司上班。此后，一年多也沒有補交請假申請，其行為嚴重違反中南高科公司的規(guī)章制度，根據(jù)法律規(guī)定，解除***和中南高科公司的勞動關(guān)系合理合法。原審認定***是在醫(yī)療期內(nèi)解除勞動關(guān)系完全不符合事實。原審查明***是在2010年8月19日出院，出院后***應當按照醫(yī)囑休息三個月后到中南高科公司處報到，在此期間說明未到中南高科公司處上班的理由和事實。但是，***既沒有去上班也沒有到中南高科公司處說明理由。所以中南高科公司按照***違反規(guī)章制度，解除勞動關(guān)系應予維持。（二）既然***嚴重違反規(guī)章制度，解除勞動關(guān)系，那么原審判決簽訂無固定期勞動合同，嚴重侵害中南高科公司的合法利益。（三）原審審理期間，原審法院通知***時，***稱在北京打工和他人建立了勞動關(guān)系。原審明知這一事實，但又判決中南高科公司給***安排工作顯然違背勞動法律的規(guī)定。另外，***和他人建立勞動關(guān)系讓中南高科公司支付生活費明顯錯誤。***在交通事故案件中，已經(jīng)得到了誤工費、生活費等相應的賠償，讓中南高科公司重復支付生活費損害中南高科公司的利益。綜上，原審認定事實不清，導致判決結(jié)論錯誤，為此請求二審人民法院，依法撤銷原判，重新做出公正判決。

　　***答辯稱：***是在上班途中因交通事故受傷，符合工傷條件，中南高科公司以曠工為由開除***與事實不符；侵權(quán)賠償和工傷賠償是兩個不同的概念，侵權(quán)（歸責原則）是過錯原則，工傷是無過錯原則。要求駁回上訴，維持原則。

　　本院經(jīng)審理查明的事實與原審認定一致。另查明，新鄉(xiāng)市人力資源和社會保障局于2013年12月30日作出第號認定工傷決定書，認定***所受事故傷害為工傷，中南高科公司不服該結(jié)論，向新鄉(xiāng)市人民政府申請行政復議，2014年3月28日新鄉(xiāng)市人民政府作出復議決定，維持了新鄉(xiāng)市人力資源和社會保障局的工傷認定結(jié)論，中南高科公司仍不服，依法提起行政訴訟，新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民法院已于2014年5月15日立案受理。

　　本院認為：《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：……（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；……”。本案中，***于2010年7月14日發(fā)生交通事故住院治療，同年8月19日出院，出院醫(yī)囑中有“如骨折正常愈合，術(shù)后1-2年后行內(nèi)固定物取出術(shù)”內(nèi)容，2011年12月19日，***按照醫(yī)囑第二次住院治療，行內(nèi)固定物取出術(shù)。因此，不管***所受傷害是否屬于因工負傷，其在2010年7月14日發(fā)生交通事故到2011年12月19日二次住院手術(shù)的期間都應屬于合理的醫(yī)療期，在此期間內(nèi)***因病需要治療或休息，2011年8月3日中南高科公司以曠工為由作出解除與***勞動關(guān)系的決定，理由不當，且違反上述法律規(guī)定，應予撤銷，由于自2007年5月份***與中南高科公司建立勞動關(guān)系起，中南高科公司一直未與***簽訂書面勞動合同，中南高科公司應依法與***補訂書面無固定期限勞動合同，并安排合適的工作崗位。另外，因***工傷認定的生效判決并未作出，治療工傷需要的停工留薪期尚未確定，***要求按其工資標準賠償自2010年7月14日起至安排上崗工作之日止的經(jīng)濟損失的請求，本案不宜處理，待***工傷認定的生效判決作出后，***可再行主張其停工留薪期待遇及此后的工資或生活費待遇。綜上，原審認定事實清楚，但適用法律部分不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》頭部百七十條頭部款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民法院（2012）牧民一初字第927號民事判決頭部項、第二項和第四項；

　　二、變更新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民法院（2012）牧民一初字第927號民事判決第三項為：新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司自本判決生效后五日內(nèi)安排***上崗工作。

　　一、二審案件受理費各10元，均由新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司負擔。

　　新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司其他裁判文書新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司與***因勞動爭議***********（2014）新中民一終字第390號新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司與新鄉(xiāng)市人力資源和社會保障局、第三***************新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司、***勞**********（2016）豫07民終4799號***與新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司勞**********（2016）新07民終1586號***、新鄉(xiāng)市中南高科醫(yī)療設(shè)備有限公司勞動爭議再審************

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